案件疑难意味着法律帮不上忙，欠缺法律规定意味着自由裁量权无可避免，自由裁量权意味着超乎法律之外的道德标准必须纳入到案件解决的过程中来。
我回避的理由
这个案子我得回避。四十五年前，当我还在做执业律师的时候，我的律师事务所的一位原合伙人代理了一件案子，主张一种电压表的专利不能成立，这种电压表被用于制造洞穴探险者的无线电设备所使用的电池，但是官司输掉了。部分由我个人的资金聘请的一位私家侦探证实，有专利权争议的这种电压表，常被用来例行检测五十年前探险者们的无线电设备里使用的那种电池的电量。
我本可以就此打住，不再做声。但是，不止一位我的同事私下里反对过我的决定。他们基于两个方面的理由：第一，我跟这个专利权诉讼的案子实在没有什么关联，不应当回避；第二，那种电池跟这个案子本身没关系。对于第一个理由，我不做评论。在我们联邦里，法官凭自己的良心，只要觉得真是有或者明显有利益冲突，自己就可以回避，即便其他敏感人士或者知悉此事的人并不这么看。来源于一个人良心的指令，不同的人并不必然相同。即便相同，凭良心去回避也得不到我们法律的支持，我们的法律只支持有法律理由的回避。
但是，在第二个方面，我非同寻常地详细解释了我回避的理由。面对这样一个媒体密切关注的具有重大法律意义的案件，我必须说清楚我不是害怕面对一个困难的判决。这样，各政党和公众才会理解我。我只讲那些非常必要的理由，把与电池的关系说清楚就行了。我不会滥用回避权。否则，虽然名义上不插手判决，但实际上还是给出了我自己的意见。然而事与愿违，关于与电池关联度的说明，还是没法做到简短。
自由裁量权不可避免
这是一桩疑难案。
我的同事各有各的看法，有的认为这起杀人行为属故意，有的认为这起杀人行为并非故意。不同观点的截然对立本身也足以证明，他们争论的是政策，而不是语词。用来修饰限定谋杀的“故意”一词有一种规范的、标准的含义。就既定和标准的含义而言，其核心意思在于有预谋、有意向和自愿。但是正如其他每个形容词一样——比如，“秃头的”或者“个高的”——这个词的外延开放，使用范围很宽，确定不下来。因此，我们不敢肯定这个词是不是使用正确。如果一个人的发沿已经往后退了很多，我们可以称他“秃头”或者“不算秃头”。我们爱怎么就怎么，不会去想有人指责我们说错了话。
这个案子恰恰就涉及“故意”这个词使用范围的开放性。我们称这起杀人行为是“故意”或者“非故意”，都不会导致误用这个词。法官们的歧见也充分证明了这一点。要知道，法官们都学问精深，使用的又是母语。（如果伯纳姆和戈德法官认为“故意”一词用来形容这起杀人行为很正确，而斯普林汉姆和海伦法官的看法相反，那么这个词清楚的含义究竟有多清楚呢？）但是，如果在语言上把这起杀人行为称为“故意”或者“非故意”都同样忠实于事实的话，那么这表明，我们不能再指望从“故意”这个词当中获得下判决的什么指引了。
然而，我们关于谋杀的法律条文正是通过“故意”这个概念来认定有罪或者宣告无罪的（在应该剥夺生命的时候，正如这个案件）。如果我们不指望从“故意”这个词中获得进一步的指引，那么我们也不能指望从立法当中获得什么指引。在这起案件中，我们的法律十分例外地插不上话，束手无策。这么看来，这是我们称为“疑难案件”的一个极好范例。
法律允许负责地适用自由裁量
给一个相关法律规定模糊、不一致或者法律没有规定的疑难案件下判决，唯一的办法就是找到法律之外的一个道德标准。这并不是嘲讽或者煽动的说法。眼下，它不过是清楚说明了案件疑难的后果。案件疑难意味着法律帮不上忙，欠缺法律规定意味着自由裁量权无可避免，自由裁量权意味着超乎法律之外的道德标准必须纳入到案件解决的过程中来。然而，求助于一个法律之外的道德标准，把那些具有某种政治倾向性的同事给吓坏了，因为这个办法打开了通向法官造法的大门——在很多国家里，这是一个职业上的禁忌，也是我们过去革命、流血和痛苦的一个缘由（见第36页基恩法官的意见）。
但是每一个这样的疑难案件都不可避免地打开了这扇门。这扇门其实是事情本身的性质决定的：立法者也是人，他不可能用一张法律之网将复杂多样的生活尽数囊括其中。即便立法者慧海无边，他们也会受到自身语言的限制。立法者必须用语词来表述他们的规则，但是由于其质的规定性，语词所蕴涵的语意无非包括其核心意思和周边开放空间所包含的意思。生活的种种情节不可避免地会落入这种语词周边含义构成的开放空间中去。在本案遇到的情形当中，立法者没有细致充分地阐明纽卡斯国在判决被告人犯有谋杀罪时所必须证明的心理状态。在另外一些疑难案件中，立法表述不够精细的问题还有别的一些表现。但是，没有任何一种可能的刑法典修正案可以充分涵盖生活中的全部可能性，可以彻底修正原先立法中的语词模糊和外延开放的问题。
因此，我的那些害怕司法自由裁量权的同事，就像那些怕死的人一样。他们都在害怕无法避免的事情。解决的办法不在于对不可避免的情势严加防范——这是明显幼稚的应对措施——而在于平息我们的恐惧，承认自由裁量权不可避免，竭尽全力去避免滥用自由裁量权。自由裁量权确实含有法官冒用或滥用的风险，但是负责任地运用它，并不会必然变成自由裁量权的冒用。
雷肯法官的意见恰巧无意中体现了我的观点。他害怕以司法造法为名义的自由裁量权，并批评海伦法官求助于它。但是他自己又求助于它，说明了自由裁量权是无法避免的。因为如果海伦有关贫穷、社会正义和国家责任的结论反映了她的政治意识形态而不是当下的法律，那么雷肯关于废除心理免责事由的建议、对于无例外严格责任规则的偏爱，乃至他赋予减少犯罪目标的优先性，又是什么呢？
对于伯纳姆和雷肯而言，自由裁量权是要不得的。不是因为它碍手碍脚，正相反，是因为它让法官无拘无束。但是如果按照伯纳姆和雷肯的意思办，并不可思议地不让法官采用一种允许通情达理的人自由提出异议的方法，司法的事业将会走向停滞，即便他们可能会拿更符合他们喜好的法官来替换掉他们认为是僭越者的法官。在这种情形下，法官们只会适用那些可以机械适用的法律。但是有人可以举出这种法律的例子吗？只要有一个字需要解释便不能适用法律条文的法官们，当然也是判不了疑难案件的。这样被迫退避三舍，难道就是他们津津乐道的法官们应当扮演的适当角色吗？（见第69页伯纳姆的意见，以及第155页雷肯的意见。）
斯普林汉姆法官辩解说，成文法的解释，若不属机械解释，则是在一些标准的指引下进行的；因为法律已经包含了所有相关的标准，我们不需要求助于自由裁量权或者法律之外的别的规范来判决，即使是疑难案件亦复如是。这就是说，法律绝不会有模糊、缺位和不一致之处，相反它是无所不包、复杂精致的。但是我们有点咬文嚼字。因为，一方面，当依已经存在于法律当中的标准，无需机械判断时，法官是自由的，而这恰恰就是“自由裁量权”的题中应有之义。另一方面，当依已经存在于法律中的标准，需要做出判断而无需法外规范襄助时，这个过程确实是机械的。但是，在司法实务中，这个过程不会是机械的，因为法官也是人，他们的时间、能力、学识和才略不足以将卷帙浩繁的法律中的所有相关因素聚合起来，并最终水到渠成地得到一个正确的结果。不过，如果真能这样，坚持说法律已经包含了所有相关的标准——就算这些标准是对的——仍然毫无意义。因为法官是人，能力有限，他没法弄清所有这些标准，在法律模糊、有漏洞或者前后矛盾的情况下，法官们还必须创造性地开发出一些可资适用的标准。新设创造性的标准，也恰恰是“自由裁量权”的题中应有之义。
尽管我已经将自由裁量权同僭越司法权区分开来以安抚那些害怕自由裁量权的人，我还是相信比起安抚恐惧感来说，更有建设性的是用信心和勤奋来消灭这种恐惧。我一点也不担忧自由裁量权，相反我欢迎它。自由裁量权本身足以让我们发现在法律模糊、缺位、不一致造成的疑难案件中（根据定义），恰当的判决存在于何处。如果一个疑难案件是由于立法者不曾预见或者不曾用立法语言做出决断造成的，那么这个案子的疑难意味着法官将“第一次”检视这个案件带来的争议焦点，如果确实必须要有人去检视的话。这就使得自由裁量权成为一种发现恰当判决何在的宝贵机会，而不是一个令人沮丧的可能会僭越司法权的冒险行动。自由裁量权让我们直接面对让一个案件变得困难的特别之处，并针对个案和难点提出解决方案。
也许有人会反驳说，这种案件并非完全不为司法机关所预见。在探险者案I发生后，建议修改有关杀人罪的立法提案已经提给了立法机关。立法机关在反对意见中说，实质上，现行关于杀人罪的立法足以对付这些不寻常的情形。比较起来，在探险者案I中，没有理由做出这种立法目的的声明。尽管因为立法机关意识到了洞穴困境，所以这种观点是有事实基础的，但它并不意味着确切的立法目的要使得自由裁量权成为不必要。立法机关的本意是在这种情形下探险者有罪应当被处决？我们不敢下这个结论。看起来，立法者多数对探险者案I的结论是满意的。但是，有游说团体希望修改立法以确保对这类案件能做出有罪判决，也有游说团体希望判决无罪；立法机关未修改法律可能是因为这两种影响互相抵消和中和掉了。另外，立法机关知道，法律条文的字面含义是支持应无罪开释的几种合理说法的。基于此，对探险者案I的结论满意的多数派，有理由修改法律条文，以确保其立法意旨将来不会被误解。因此，立法机关不修改法律要么会让人们怀疑多数派的立场到底是什么，要么让我们又去面对探险者案中我的同事们所面对的不确定性。不管是哪一种，我们必须忽略这种明确没有修改法律所造成的复杂问题，思考问题时假设立法者没有表明任何可以指引我们的立法目的。如果要缩小自由裁量权，那么我们无法依靠寥寥无几的几个被反复讨论过并被扩大解释的表明立法者意图的细节，也无法依靠有所歪曲的对其他法律部门的规则的类比——所有这一切都是为了支持我们一相情愿的想法：认为立法机关事实上的确对这类案件有某种倾向性。但是，一旦我们确认这是一个“疑难案件”后，就眼下这个案件我们所知的，是立法机关事实上从未预想到此案，不曾研究过这个案子中的争议焦点，也不曾就被告在这类案件中是不是杀人犯、应否受到惩罚下过结论。因此，在疑难案件中，立法机关的倾向性不存在，对于法官来说，针对事实和争议焦点的司法考量才是唯一可行的出路。
关于自由裁量权的这个观点可以很好地回答基恩法官提出来的质疑。他认为，成文法要求我们治探险者的罪，但即便这么做，我们在道德上也对此有所保留。当他承认他自己在道德上有所保留的时候（见第37页），他似乎因为治了探险者案I中四个被告的罪而感到有点高兴。他甚至坚持认为，对于法官而言，不问后果地执行恶法，“也许具有特定道德价值，因为它可以使人民认识到自己对最终意义上由自己创造的法律应承担的责任，并提醒他们没有任何个人的恩典能减轻他们的代表所犯的错误（见第43页）。”简言之，法官应当尽力促成不公正立法所造成的非正义。只有这时人们才可能清醒，才会迫使立法机关改变所立之法。他辩解道，这样做比法官自己来改变法律规定要好，好像这两者是非此即彼的。
好在自由裁量权有个好处，它不会在很大程度上“改造”法律，让不确定的边缘地带也变得确定。借助自由裁量权，如何把法律适用于某种尚未预见的案件的方案，就可确定下来了，而不是相反。这是司法权该干的事儿，因为它是把一般性规范适用到具体的案件当中去。如果立法机关的确修订了法律，这仍会留下新的开放性的解释空间，还是需要运用司法自由裁量权才能解决问题。基恩力图靠他那些抽象的原则来将四名被告正法。这样做的确会唤起公众的注意，并进而促使修订法律，尽管修法不会成功。要知道，在一个文明进化已到相当程度、可以在法院之内解决争议的国家里，我们不会通过人的牺牲来换取法律的改进。
新“社会契约”源自被当前法律的拒绝
上面已经证实，尽管自由裁量权有危险性，但是它仍是不可避免且值得欢迎的。现在，我应该仔仔细细地研究些相关的道德和政治原则了。这些原则对审理本案的好法官的自由裁量可能会有指引作用。但是，为了将论述的范围仅限于无线电电池之于本案的相关性，我只能详述这个研究当中的一小部分。
不止一个同事发现这一事实与本案有关联，即从大螺旋之后第一阶段之中的浩劫里活过来的人订立了明明白白的契约，建立了我们的联邦政府。但是，正如所有的社会契约理论家认识到的那样，除非原来订立契约的各方有权退出他们所在的国家或者主权范围，解除同原先政府的关系以同别的政府建立新关系，否则一张社会契约是不能造就一个政府的。但是，如果我们的先人可以从他们原先的国家或者主权国那里脱离出来，那么现在的纽卡斯国国民也可以这么干。因为，还有一种社会契约学说认为，建国的那一代人并不会拥有比他们的后代更多的自由。
说到这里，我要引用福斯特法官宣扬的论调，他是第一个宣扬这种论调的人。他认为，这些探险者在他们的洞穴里为他们自己拟定了一个所谓新的政府宪章（见第23页）。可我说得更直接、更明白：这些探险者脱离了纽卡斯国的统治并在洞穴里建立了一个新的社会契约。一个拥有不同历史的国家也许会嘲笑我们竟抱有这样的理论。但是对于纽卡斯国人民来说，人们退出一个国家并建立一个新国家的场景，并非是一个爱国故事或者神话传说，而是我们用来告诉大家我们遵守法律是因为合意和契约的最基本办法。对于我们而言，我们遵守法律的义务并非绝对，并非源于理性或者上天。这个义务源于在某个时间点上发生的实实在在的历史事件，这类事件可能还会再次发生。正是这种退出与重建、放弃和重聚、革命和复辟，说明着我们的法律和国籍，在眼下这个案件中我们也能看到其微观体现。
简而言之，探险者在洞穴里展开了一场和平的革命。在决定这是什么造成的时候，我必须小心谨慎，不能跨越我的许可权给出一个绝对的意见，比如，断言这种不流血革命意味着他们不再归纽卡斯国的刑法管辖。
在他们制定我称为社会契约的那个章程时，他们通过无线电请求听到对他们抽签计划的法律评价。这表明他们愿意，甚至是渴望，遵循纽卡斯国的法律。他们提出要求的铃声响过了，但是联邦没有回应他们的询问。他们见政府没有回音，就关掉了无线电，自主决定是否采纳同他们原来所在的纽卡斯国的协定不同的新协定。在主动关掉无线电三天之后，他们杀死了威特莫尔。在那三天里，我敢肯定，他们为脱离纽卡斯国的法律并制定了决定人们生死的替代的法典举行了某种正式仪式。
我想，对此看法的反对意见有三个。
一、如果他们通过无线电可以知道并遵守纽卡斯国的法律，那么他们不会退出原来的国家组建新国家。
这个观点忽略了事情发生的先后顺序。是的，他们一开始是力图遵守我们的法律。但是当他们这么做却不能从我们这里得到帮助的时候，他们做出了新的不同以往的决定。他们再也没有什么兴趣来询问我们的法律。因为后来发生的事情，他们最初的意愿来了个一百八十度的大转弯，不仅如此，很明显，是联邦未尽到义务才让他们改变看法的。大而言之，我们国家的法官和官员们，也就是我们，必须负起责任，是我们拒绝他们进入我们法律的大门。我们的牧师也没有对探险者的要求做出回应，他们也一样有责任。这两次错误，造成探险者们既没有宗教上的规范可依，也没有国家的法律可循，他们只好依靠自己制定的规则——一个新的社会契约。
二、立法机关的巨额拨款部分承担了营救行动的费用。这表明联邦对他们还是承担责任的，视他们依然属于这个社会。
这个反对意见很容易反驳。这顶多表明了联邦的态度，而不是探险者们的态度。无需纽卡斯国的同意，探险者们本可以来场有效且彻底的革命；事实上，纽卡斯国若同意，革命就没必要了。第二，很明显，在洞穴探险者协会的资金用尽以后，联邦的资金才会用于营救。这表明立法机关一心想的是，不要去动用公众的钱，除非情非得已。第三，联邦必定也会把大家的钱用去营救困在中央高原洞穴里的外国公民，而不会为此要求这些倒霉的探险者加入纽卡斯国的国籍。
三、最后可能的反对意见，是纽卡斯国的法官在这种情形下无法恰当地将我们的法律浓缩为一个句子，来回答探险者们通过无线电提出的问题。探险者问，通过掷骰子决定把他们当中的某一位杀了吃掉合适不合适。基于我自己关于语词开放性和自由裁量权的观点和我们一些分歧之处，可以说，纽卡斯国的法律对探险者们的问题没有简单明易的答案。那么，面对这一情势的法官回答探险者们法律是如何规定时，肯定会误导他们。因此，反对意见又会认为，我们不能责备纽卡斯国没有做出回应，也许不做回应比最高法院九个大法官拿出充满争议的判决文书更管用，更能稳定人心。
尽管这个反对意见表面看来很有力，但是它还是没说到点子上，很容易被驳倒。第一，我们政府里没有任何官员回答探险者们的问题，哪怕是尝试一下都没有。如果一位官员向他们提供了意见而他们也采纳了，但是后来本法院的成员发现这与实际法律规定不符；或者是一位官员提供了正确的处理意见，但他们没有听，这样的话这个案件就完全不同了。但是，事实是没人打算去回答。第二，这里的关键不在于做出一个正确的回答容易不容易，而在于他们是不是有理由放弃纽卡斯国的法律，转向他们在洞穴里自己创制的法律。纽卡斯国在无线电里的沉默即使有一点正当性，或者优越于替代选择，也实际上构成了这样一个理由，使得那些人不得不以依靠自己的能力来应对他们所处的情境。
唐丁法官问，“如果他们不受我们法律的管辖……那么在什么情形下这种情况发生？是洞的进口被堵上了的时候，还是饥饿已经达到了某种十分严重的程度，抑或是当做出掷骰子的合意时？”这么一问，就把福斯特法官最初的看法推到了一个荒谬的地步。也许福斯特回答这个问题有难度，因为事实上，他不断地在谋杀是在自然状态下发生的还是在一个新的政府宪章下发生的两种观点间摇摆不定（见第23页）。正如此处我们所概括的，这个理论提出了一个非常清晰和有说服力的观点：当他们同意掷骰子的时候，他们不再受我们法律的管辖，因为这时就是他们采用他们制定的新的取代他法的社会契约的时候。唐丁法官又打趣地问（见第30页），“如果这些人超出了我们法律的约束……那这种超越发生在什么时候呢？是当洞口被封住的时候还是饥饿的威胁达到某种难以确定的程度，抑或是掷骰子的协定达成之时？”同样，答案正是唐丁所列的第三项。如果福斯特遵照他自己所说的“新政府宪章”所暗含的理论，而不是把那种变革同向自然状态的回归混淆起来，或者是唐丁已经牢记制定契约就足以建立一个主权独立的国家这一每个合格的纽卡斯人从小学就学到的道理，唐丁也许不会再认为他的那些颇具修辞性的提问会成为反证法（reductio ad absurdum）。
当他们快要饿死，还不知道纽卡斯国的法律提出什么样的要求时，他们就决定了他们自己要做的事情。通过阅读这个案件，关注点从探险者们的权利——比如，斯普林汉姆自我保存的权利，特朗派特的要求平等的权利——转到了他们创制一部行为法典并忠实且一贯地遵守法典的义务。这是给偏于极端的观点的必要解药，也就是权利胜过包括义务在内的所有其他考虑。它表明，权利义务相互交织，难解难分，可以由同一个同意确立，也可以通过同一个掷骰子的行为体现出来。
这里，我不必再谈一些辅助性的问题了，比如他们的新法典是不是不偏不倚地源于将受其管辖的人的合意。如果我是在写一篇完整的法律意见，而不是仅就说明与电池关联度的部分做说明，我将深入探讨威特莫尔是不是从新合约中撤回了自己的同意；如果是这样，那么探险者们就是杀了一个纽卡斯国的公民，他们的行为因此要受我们的法律的管辖；从一个社会契约中撤回同意的观点会不会引发出过分的老式个人主义，不能同社会契约的理念调和（好像是个人塑造了社会，而不是社会塑造了个人）；是不是探险者在洞里接受纽卡斯国政府提供的帮助——指政府对营救提供部分补贴——足以说明他们对纽卡斯国法律的默认；促使他们制定一部新法的理由，是不是雷肯法官所说的那种可以同情的让步性和技术性的做法，或者是属于戈德法官所说的复杂情感混合物，抑或是属于内涵更丰富的、我们的先人借以制定契约、建立联邦的那一类。
电池在本案中不容忽视
严格来说，我的这一论点立基于探险者想法的改变。我们推断，联邦用默不作声来回应探险者们通过无线电提出的问题时，探险者的想法一定发生了转变。如果他们的想法没变，他们最初想了解并遵守纽卡斯国法的愿望得以坚持，那么，我们几乎没有理由说他们曾抛开我们的法律转而去制定一部新的社会契约。
现在我们知道，在国家拒绝回答探险者的问题以后，困在洞里的人们没有再发出无线电信号。在营救团队里的人认为在山洞里无线电电池一定是没电了，但是这被证实并非实情。如果电池果真是没电了，无线电信号没了并不能说明什么问题，我们很难做出什么推测，它可能意味着是探险者改变主意了，也可能意味着是设备坏了。在审判的时候，他们可能会咬定说是他们在洞里改变了主意，创造了一个新的国家；但是我们也老是会怀疑他们为了秘不外宣的利益编造了假话。但是因为我们知道电池仍然可以供电，那么，我们也就知道探险者是故意且自愿停用无线电设备。这个事实表明，在纽卡斯国的法律拒绝了他们以后，他们拒绝了纽卡斯国的法律，起草了他们自己行为规范的法典来对付困境。这支持了认为探险者搞了场和平革命的观点。
法律源于合意和契约的历史原理对研判这个案件最最重要。当然对此案的研判关键还在于探险者无线电中的电池。如果电池已经没电了，我们的研判就只能系于完全的推测。好了，我是很小心的，我不会说这种研判是对的，并继而得出结论说被告是有罪的还是无辜的。毕竟我已经放弃了对这个案件的事实下结论的权利。我决定如下：电池保有电量的能力同这个案件的结果息息相关，由于我过去同那个有关测试和监控电量的设备的诉讼有牵连，我不得不全身而退。
很抱歉，我回避。